החלטה של בית המשפט לערעורים באוקלהומה עוררה ביקורת חריפה בגלל הפער שנחשף בין משמעותה הפשוטה של הסכמה מינית לבין הנוסח המשפטי שהיה בתוקף. בית המשפט לא קבע שאדם מחוסר הכרה מסוגל להסכים. עם זאת, הוא הגיע לתוצאה מטרידה מבחינה מעשית: לפי פרשנותו לחוק, העבירה שיוחסה לנאשם לא חלה על מגע מיני אוראלי כאשר המתלוננת הייתה שיכורה עד כדי אובדן הכרה, כל עוד לא הוכח שימוש בכוח באופן שהתאים להגדרה הקיימת בחוק.
ההבחנה הזאת חשובה. פסק הדין אינו הופך את המעשה למוסרי או מוסכם, אלא מצביע על כשל בניסוח החוק. אלא שמבחינת נפגעת שאינה מסוגלת לדבר, להתנגד או להבין את המתרחש, ההבדל בין פרצה משפטית לבין התעלמות מהסכמה אינו מספק נחמה רבה.
מה אירע במקרה שנדון בבית המשפט
לפי תיאור המקרה, נערה בת 16 קיבלה הסעה מצעיר בן 17 לאחר ששתתה אלכוהול. עדים שנכחו במקום תיארו אותה כשיכורה במידה קיצונית. היא התקשתה לנוע בכוחות עצמה, נזקקה לעזרה כדי להגיע למכונית ונראתה מעורפלת או בהכרה חלקית בלבד.
בהמשך נבדקה הנערה בבית חולים. בדיקות שנערכו לה העלו ממצא גנטי הקשור לחשוד באזור פיה, ממצא שתמך בטענה שהתרחש מגע מיני אוראלי. הצעיר טען כי היא הסכימה. הנערה, לעומת זאת, סיפרה שאינה זוכרת את האירוע בשל מצבה באותו לילה.
אובדן זיכרון כשלעצמו אינו מוכיח מה אירע בכל רגע, ולכן השאלה המשפטית אינה יכולה להסתכם בשאלה אם המתלוננת זכרה שאמרה כן או לא. השאלה המרכזית היא אם הייתה לה באותו זמן היכולת להבין את המתרחש, לקבל החלטה חופשית ולהביע אותה. כאשר אדם מחוסר הכרה או קרוב לכך, קשה לטעון שיש לו יכולת ממשית לתת הסכמה.
כיצד נוצרה הפרצה בחוק
הבעיה שהתגלתה באוקלהומה נבעה מהאופן שבו נוסחו סעיפי עבירות המין. החוק מנה נסיבות מסוימות שבהן מעשה ייחשב לעבירה, אך לא כיסה באופן ברור את כל המצבים שבהם אדם אינו מסוגל להסכים בגלל שכרות קשה או אובדן הכרה. בית המשפט פירש את הסעיף שהיה לפניו על פי לשונו וקבע שהעובדות המתוארות אינן מתאימות ליסודות העבירה שיוחסה לנאשם.
זהו אחד המצבים שבהם ההיגיון האנושי והשפה המשפטית נפרדים. מבחינה מעשית, אדם שאינו בהכרה אינו יכול להסכים לפעילות מינית. מבחינה משפטית, לעומת זאת, הרשעה מחייבת התאמה מדויקת בין המעשה לבין הגדרת העבירה. אם המחוקק הותיר מצב מסוים מחוץ להגדרה, בית המשפט אינו אמור לכתוב עבירה חדשה באמצעות פסק דין, גם כאשר התוצאה קשה לעיכול.
המשמעות אינה שבית המשפט חייב לקבל את טענת ההסכמה. משמעותה היא שהתביעה עלולה להישאר ללא סעיף מתאים, או לבחור סעיף שאינו מכסה במדויק את הנסיבות. זהו כשל חקיקתי שיש לתקן בחוק, ולא באמצעות ציפייה משופטים להשלים לבדם את החסר.
הסכמה דורשת גם יכולת להסכים
הסכמה מינית אינה רק היעדר התנגדות. היא צריכה להינתן מרצון, מתוך הבנה ובמצב שמאפשר בחירה. שתיקה, חוסר תנועה או פסיביות אינם הופכים להסכמה רק מפני שהאדם האחר לא שמע סירוב מפורש.
אלכוהול אינו מבטל באופן אוטומטי כל אפשרות להסכים, אך יש הבדל ברור בין אדם ששתה ועדיין מבין את המצב ומתקשר באופן רצוני לבין אדם שאינו מסוגל לעמוד, לדבר בצורה מובנת או להישאר בהכרה. כאשר עולה ספק ממשי לגבי היכולת להסכים, אין ממשיכים בפעילות מינית. עוצרים ובודקים שהצד השני ערני, מבין ורוצה להשתתף.
- הסכמה צריכה להיות חופשית: ללא לחץ, איום או ניצול של חוסר אונים.
- היא מחייבת כשירות: אדם ישן, מחוסר הכרה או מעורפל במידה שאינה מאפשרת הבנה אינו יכול לתת אישור תקף.
- היא מתייחסת למעשה מסוים: הסכמה לפעולה אחת אינה אישור אוטומטי לכל פעולה אחרת.
- אפשר לחזור ממנה: הסכמה שניתנה קודם יכולה להיפסק בכל שלב.
לא כל הגדרה ציבורית היא חוק פלילי
ארגונים למניעת אלימות מינית וגופים פדרליים בארצות הברית משתמשים בהגדרות רחבות המדגישות את היעדר ההסכמה. בשנת 2012 הורחבה גם ההגדרה הפדרלית המשמשת לאיסוף ולדיווח של נתוני פשיעה, כך שתכלול סוגים שונים של חדירה ללא הסכמה.
עם זאת, הגדרה המשמשת לדיווח סטטיסטי אינה משנה מעצמה את החוק הפלילי בכל מדינה. לכל מדינה בארצות הברית חקיקה משלה, עם סעיפים, מונחים ודרישות ראייתיות נפרדים. לכן ייתכן שמעשה ייכלל בהגדרה ציבורית רחבה של תקיפה מינית, אך התביעה תתקשה לשייך אותו לעבירה מסוימת בנוסח החוק המקומי.
הלקח למחוקקים
כדי למנוע מקרים דומים, חקיקה בנושא עבירות מין צריכה להגדיר במפורש מהי חוסר יכולת להסכים. עליה להתייחס לשינה, לאובדן הכרה, לשכרות קיצונית ולהשפעת חומרים אחרים, בלי ליצור הבחנות שרירותיות בין סוגים שונים של מגע או חדירה.
ניסוח ברור משרת את כולם. הוא מספק לנפגעות ולנפגעים הגנה משפטית מובנת, מאפשר לתביעה לבחור את האישום המתאים ומבהיר לציבור מה אסור. הוא גם מצמצם את האפשרות שתיק יסתיים בשל פער טכני בין נסיבות חמורות לבין סעיף שנכתב באופן חלקי.
המקרה באוקלהומה ממחיש מדוע אי אפשר להסתפק באמירה כללית שלפיה פעילות מינית חייבת להיות בהסכמה. החוק צריך להסביר גם מתי אדם אינו מסוגל לתת אותה. כאשר אדם מחוסר הכרה, השאלה איננה אם אמר לא. במצב כזה אין יכולת לומר כן.